Ana Ponce: La Ley de Competencia está lista; sus actores no
A semanas de su entrada en vigor plena, persisten dudas empresariales por vacíos legales y posibles conflictos constitucionales en la norma.
Ana Ponce de Ibargüen es abogada especializada en derecho de la competencia y miembro activo de la Asociación Guatemalteca de Derecho de la Competencia. Desde hace años participa en el análisis técnico de esta materia y ha seguido de cerca la implementación de la Ley de Competencia y la creación de la Superintendencia de Competencia. Durante una conversación sostenida en un taller especializado sobre concentraciones económicas, alertó que muchas empresas desconocen las obligaciones que entrarán plenamente en vigor el 9 de diciembre. También señaló vacíos legales, posibles inconstitucionalidades y riesgos operativos que podrían afectar fusiones, adquisiciones y otras transacciones empresariales.
¿Por qué surgió la necesidad de profundizar en el tema de concentraciones económicas?
Nuestra asociación se dedica al estudio técnico del derecho de la competencia. Entre nuestros miembros hay abogados, economistas e ingenieros y, desde su fundación en 2016, nos hemos dedicado a organizar conferencias, seminarios y actividades de educación con rigor académico.
Hasta ahora, en Guatemala se habían celebrado conferencias y eventos sobre la Ley de Competencia en términos generales, cómo prepararse ante una Ley de Competencia, donde se tocaba de forma superficial el contenido de la ley: prácticas absolutas, prácticas relativas y control de concentraciones. Eso ha sido importante porque ha servido para introducir el tema al sector privado, al sector público, a la academia, abogados y economistas.
Sin embargo, nos vimos en la necesidad de empezar a profundizar. Después de escuchar a expositores internacionales y analizar la legislación guatemalteca, vimos que existen muchas dudas, contradicciones y lagunas tanto en la ley como en el reglamento. Por eso comenzamos a discutir aspectos mucho más concretos de las concentraciones económicas y de su aplicación práctica.
Para entender la magnitud del cambio, ¿qué regula la Ley de Competencia?
La Ley de Competencia tiene por objetivo promover la eficiencia económica y proteger el proceso de libre mercado y competencia con el fin último de beneficiar al consumidor.
La ley tiene tres pilares fundamentales. El primero es la prohibición y sanción de prácticas anticompetitivas horizontales o absolutas, que son aquellas prácticas ilegales realizadas entre competidores, como carteles de precios o colusión en licitaciones públicas.
El segundo pilar es la prohibición y sanción de prácticas relativas o verticales. Son las que se realizan entre agentes económicos no competidores dentro de la cadena de producción, comercialización y distribución. Estas prácticas solo pueden sancionarse bajo ciertas condiciones previstas en la ley.
El tercer pilar es el control de concentraciones económicas. A la autoridad le interesa controlar determinadas operaciones empresariales, como fusiones, adquisiciones de acciones, compra de activos o cualquier acto mediante el cual una empresa adquiera el control económico de otra.
¿Qué cambiará concretamente para las empresas a partir del 9 de diciembre?
Antes del 9 de diciembre de este año, usted podía comprar, vender, alquilar o usufructuar libremente, cumpliendo únicamente con los requisitos del Código Civil, Código de Comercio y demás normas aplicables. No tenía que pedirle permiso a nadie.
El 9 de diciembre entra en vigor lo relativo a la investigación y sanción de prácticas absolutas, prácticas relativas y el control de notificaciones de concentraciones.
Eso significa que, a partir de esa fecha, las empresas o sociedades que superen ciertos umbrales económicos establecidos en la ley, en función de activos o ingresos brutos, deberán notificar a la Superintendencia de Competencia.
Tendrán que informar: “Tengo pensado comprar esta empresa”, “quiero comprar estas acciones” o “queremos fusionar estas dos sociedades”. Entonces deberán presentar su solicitud, un estudio económico, explicar cuál es el mercado relevante, qué impacto tendrá la operación y cuáles serán sus efectos sobre los competidores y sobre el mercado.
¿Qué puede decidir la autoridad sobre esas operaciones?
La autoridad analizará cada caso para determinar si la concentración es positiva o negativa para la economía del país.
Después de analizarla, puede autorizarla y permitir que las partes continúen con el cierre de la operación. También puede autorizarla de manera condicionada, imponiendo ciertas medidas conductuales o estructurales.
Por ejemplo, podría exigir desinversiones o la venta de determinados activos para evitar efectos negativos sobre la competencia.
Y también puede denegar la concentración si considera que la operación perjudicará la eficiencia económica y, por ende, al consumidor.
¿Están preparadas las empresas para afrontar este nuevo esquema?
Lamentablemente, hay mucho desconocimiento por parte de empresarios del sector privado.
Cuando les empiezo a hablar de la Ley de Competencia, me dicen: “Ay, no, a mí no me afecta porque yo sí compito”. Pero no conocen realmente el contenido de la ley.
Muchos no saben que, a partir del 9 de diciembre, si su transacción supera ciertos montos, tendrán que pedir autorización. Y si superan los umbrales y no piden permiso, la operación se convierte en una concentración irregular.
¿Qué consecuencias tendría realizar una concentración irregular?
La autoridad puede obligar a deshacer el negocio.
Y como se dice, es como tratar de deshacer los huevos revueltos o deshacer el café con leche. Es dificilísimo.
Las concentraciones irregulares son todas aquellas operaciones que se llevan a cabo sin pedir autorización cuando la ley exige hacerlo.
Usted ha mencionado posibles ilegalidades o inconstitucionalidades. ¿Dónde identifica esos problemas?
La ley omitió establecer las multas por concentraciones irregulares. Las sanciones económicas aparecen en el reglamento, pero no en la ley.
En mi opinión, eso es inconstitucional porque un reglamento es una norma inferior y no puede legislar ni suplir lo que el legislador omitió incluir en la ley. Por eso considero que esas multas difícilmente podrán aplicarse y que, eventualmente, terminarán siendo objeto de litigio hasta que la ley sea reformada.
Sin embargo, aunque exista esa discusión jurídica, lo que sí podrá hacer la Superintendencia a partir del 9 de diciembre es ordenar que una fusión se deshaga o que una compra de activos sea revertida.
Más allá de las sanciones, ¿existe riesgo de que el sistema se convierta en una traba para los negocios?
Sí puede convertirse en una traba si la Superintendencia no cuenta con suficiente recurso humano.
Se van a llenar de expedientes. Se van a acumular porque la ley no incorporó un criterio de minimis. Entonces, incluso operaciones relativamente sencillas, aunque no tengan efectos significativos en el mercado o ni siquiera involucren competidores directos, deberán notificarse si superan los umbrales.
Las empresas no podrán cerrar la operación mientras no tengan la autorización correspondiente. Los bancos tampoco podrán desembolsar fondos mientras la transacción no haya sido aprobada cuando la ley requiera la notificación.
Además, no se trata únicamente de tener personal suficiente. Se necesita personal especializado, con conocimientos de microeconomía, análisis de mercados y competencia económica. No basta con revisar documentos; hay que analizar mercado relevante, poder económico e impacto competitivo.
¿Considera que la Superintendencia está preparada para asumir esa carga?
No sé si está preparada.
Lo que sí puedo decir con certeza es que todavía no han emitido varias guías que son necesarias. Ese fue un tema recurrente durante todas las discusiones que sostuvimos.
Necesitamos guías que aclaren las dudas y lagunas existentes tanto en la ley como en el reglamento.
Por ejemplo, el reglamento establece que la notificación debe acompañarse de un estudio económico elaborado conforme a una guía emitida por la autoridad. Esa guía todavía no está disponible públicamente.
También se indica que ciertos procedimientos se desarrollarán conforme a lineamientos que debe emitir la autoridad, pero esas reglas aún no han sido publicadas.
Por lo que he escuchado, esas guías están próximas a aprobarse, pero mientras no se publiquen, abogados, economistas y empresarios seguimos teniendo incertidumbre.
Usted también cuestiona el manejo del silencio administrativo. ¿Por qué?
La ley contempla un silencio administrativo de 30 días. Eso significa que, si la autoridad no resuelve dentro de ese plazo, la concentración se tendría por aprobada.
Sin embargo, el reglamento establece que la Superintendencia puede interrumpir ese plazo.
En mi opinión, esa es otra posible inconstitucionalidad, porque una suspensión o interrupción de un plazo establecido por ley debería regularse en la propia ley y no únicamente en el reglamento.
¿Se han presentado acciones de inconstitucionalidad contra esos aspectos?
No.
Ya podrían presentarse porque la ley fue aprobada desde noviembre del año pasado y varias de sus disposiciones ya están vigentes, particularmente las relacionadas con la conformación de la autoridad y la abogacía de la competencia.
Pero, hasta el día de hoy, no se han presentado inconstitucionalidades.
¿Existen dudas sobre operaciones que fueron celebradas antes de la entrada en vigor de estas disposiciones?
Sí, hay dudas importantes.
Supongamos que hoy existe un contrato que supera los umbrales de la ley, pero que fue celebrado cuando todavía no estaba vigente la obligación de notificar.
Si ese contrato tiene una cláusula de renovación automática y llega el 9 de diciembre, surge la pregunta: ¿esa renovación debe notificarse o no?
No sabemos cuál será el criterio de la autoridad. Podría considerar que las condiciones del mercado ya cambiaron y exigir la notificación para evaluar nuevamente la operación. O podría aceptarse el argumento de que existe un derecho adquirido porque la operación ya se había perfeccionado anteriormente.
Es un tema que todavía genera incertidumbre.
Finalmente, ¿cómo se determinan los umbrales que obligan a notificar?
Los umbrales están indexados al salario mínimo diario no agrícola.
Por lo tanto, se actualizan automáticamente conforme evoluciona ese salario y se calculan con base en los activos o ingresos anuales de las empresas involucradas.
¿Cuál sería su principal advertencia para los empresarios?
Que no asuman que la Ley de Competencia solo afecta a quienes participan en prácticas anticompetitivas.
A partir del 9 de diciembre habrá empresas que no podrán comprar, fusionarse, adquirir activos o cerrar determinadas operaciones sin obtener previamente la autorización de la Superintendencia de Competencia. El desconocimiento de esa obligación podría derivar en que una transacción sea considerada irregular y, en determinados casos, incluso obligar a revertir negocios ya ejecutados.
Por eso es indispensable que las empresas revisen desde ahora sus operaciones previstas para 2027, verifiquen si superan los umbrales legales y busquen asesoría especializada antes de concretar cualquier transacción relevante.
Ana Ponce: La Ley de Competencia está lista; sus actores no
A semanas de su entrada en vigor plena, persisten dudas empresariales por vacíos legales y posibles conflictos constitucionales en la norma.
Ana Ponce de Ibargüen es abogada especializada en derecho de la competencia y miembro activo de la Asociación Guatemalteca de Derecho de la Competencia. Desde hace años participa en el análisis técnico de esta materia y ha seguido de cerca la implementación de la Ley de Competencia y la creación de la Superintendencia de Competencia. Durante una conversación sostenida en un taller especializado sobre concentraciones económicas, alertó que muchas empresas desconocen las obligaciones que entrarán plenamente en vigor el 9 de diciembre. También señaló vacíos legales, posibles inconstitucionalidades y riesgos operativos que podrían afectar fusiones, adquisiciones y otras transacciones empresariales.
¿Por qué surgió la necesidad de profundizar en el tema de concentraciones económicas?
Nuestra asociación se dedica al estudio técnico del derecho de la competencia. Entre nuestros miembros hay abogados, economistas e ingenieros y, desde su fundación en 2016, nos hemos dedicado a organizar conferencias, seminarios y actividades de educación con rigor académico.
Hasta ahora, en Guatemala se habían celebrado conferencias y eventos sobre la Ley de Competencia en términos generales, cómo prepararse ante una Ley de Competencia, donde se tocaba de forma superficial el contenido de la ley: prácticas absolutas, prácticas relativas y control de concentraciones. Eso ha sido importante porque ha servido para introducir el tema al sector privado, al sector público, a la academia, abogados y economistas.
Sin embargo, nos vimos en la necesidad de empezar a profundizar. Después de escuchar a expositores internacionales y analizar la legislación guatemalteca, vimos que existen muchas dudas, contradicciones y lagunas tanto en la ley como en el reglamento. Por eso comenzamos a discutir aspectos mucho más concretos de las concentraciones económicas y de su aplicación práctica.
Para entender la magnitud del cambio, ¿qué regula la Ley de Competencia?
La Ley de Competencia tiene por objetivo promover la eficiencia económica y proteger el proceso de libre mercado y competencia con el fin último de beneficiar al consumidor.
La ley tiene tres pilares fundamentales. El primero es la prohibición y sanción de prácticas anticompetitivas horizontales o absolutas, que son aquellas prácticas ilegales realizadas entre competidores, como carteles de precios o colusión en licitaciones públicas.
El segundo pilar es la prohibición y sanción de prácticas relativas o verticales. Son las que se realizan entre agentes económicos no competidores dentro de la cadena de producción, comercialización y distribución. Estas prácticas solo pueden sancionarse bajo ciertas condiciones previstas en la ley.
El tercer pilar es el control de concentraciones económicas. A la autoridad le interesa controlar determinadas operaciones empresariales, como fusiones, adquisiciones de acciones, compra de activos o cualquier acto mediante el cual una empresa adquiera el control económico de otra.
¿Qué cambiará concretamente para las empresas a partir del 9 de diciembre?
Antes del 9 de diciembre de este año, usted podía comprar, vender, alquilar o usufructuar libremente, cumpliendo únicamente con los requisitos del Código Civil, Código de Comercio y demás normas aplicables. No tenía que pedirle permiso a nadie.
El 9 de diciembre entra en vigor lo relativo a la investigación y sanción de prácticas absolutas, prácticas relativas y el control de notificaciones de concentraciones.
Eso significa que, a partir de esa fecha, las empresas o sociedades que superen ciertos umbrales económicos establecidos en la ley, en función de activos o ingresos brutos, deberán notificar a la Superintendencia de Competencia.
Tendrán que informar: “Tengo pensado comprar esta empresa”, “quiero comprar estas acciones” o “queremos fusionar estas dos sociedades”. Entonces deberán presentar su solicitud, un estudio económico, explicar cuál es el mercado relevante, qué impacto tendrá la operación y cuáles serán sus efectos sobre los competidores y sobre el mercado.
¿Qué puede decidir la autoridad sobre esas operaciones?
La autoridad analizará cada caso para determinar si la concentración es positiva o negativa para la economía del país.
Después de analizarla, puede autorizarla y permitir que las partes continúen con el cierre de la operación. También puede autorizarla de manera condicionada, imponiendo ciertas medidas conductuales o estructurales.
Por ejemplo, podría exigir desinversiones o la venta de determinados activos para evitar efectos negativos sobre la competencia.
Y también puede denegar la concentración si considera que la operación perjudicará la eficiencia económica y, por ende, al consumidor.
¿Están preparadas las empresas para afrontar este nuevo esquema?
Lamentablemente, hay mucho desconocimiento por parte de empresarios del sector privado.
Cuando les empiezo a hablar de la Ley de Competencia, me dicen: “Ay, no, a mí no me afecta porque yo sí compito”. Pero no conocen realmente el contenido de la ley.
Muchos no saben que, a partir del 9 de diciembre, si su transacción supera ciertos montos, tendrán que pedir autorización. Y si superan los umbrales y no piden permiso, la operación se convierte en una concentración irregular.
¿Qué consecuencias tendría realizar una concentración irregular?
La autoridad puede obligar a deshacer el negocio.
Y como se dice, es como tratar de deshacer los huevos revueltos o deshacer el café con leche. Es dificilísimo.
Las concentraciones irregulares son todas aquellas operaciones que se llevan a cabo sin pedir autorización cuando la ley exige hacerlo.
Usted ha mencionado posibles ilegalidades o inconstitucionalidades. ¿Dónde identifica esos problemas?
La ley omitió establecer las multas por concentraciones irregulares. Las sanciones económicas aparecen en el reglamento, pero no en la ley.
En mi opinión, eso es inconstitucional porque un reglamento es una norma inferior y no puede legislar ni suplir lo que el legislador omitió incluir en la ley. Por eso considero que esas multas difícilmente podrán aplicarse y que, eventualmente, terminarán siendo objeto de litigio hasta que la ley sea reformada.
Sin embargo, aunque exista esa discusión jurídica, lo que sí podrá hacer la Superintendencia a partir del 9 de diciembre es ordenar que una fusión se deshaga o que una compra de activos sea revertida.
Más allá de las sanciones, ¿existe riesgo de que el sistema se convierta en una traba para los negocios?
Sí puede convertirse en una traba si la Superintendencia no cuenta con suficiente recurso humano.
Se van a llenar de expedientes. Se van a acumular porque la ley no incorporó un criterio de minimis. Entonces, incluso operaciones relativamente sencillas, aunque no tengan efectos significativos en el mercado o ni siquiera involucren competidores directos, deberán notificarse si superan los umbrales.
Las empresas no podrán cerrar la operación mientras no tengan la autorización correspondiente. Los bancos tampoco podrán desembolsar fondos mientras la transacción no haya sido aprobada cuando la ley requiera la notificación.
Además, no se trata únicamente de tener personal suficiente. Se necesita personal especializado, con conocimientos de microeconomía, análisis de mercados y competencia económica. No basta con revisar documentos; hay que analizar mercado relevante, poder económico e impacto competitivo.
¿Considera que la Superintendencia está preparada para asumir esa carga?
No sé si está preparada.
Lo que sí puedo decir con certeza es que todavía no han emitido varias guías que son necesarias. Ese fue un tema recurrente durante todas las discusiones que sostuvimos.
Necesitamos guías que aclaren las dudas y lagunas existentes tanto en la ley como en el reglamento.
Por ejemplo, el reglamento establece que la notificación debe acompañarse de un estudio económico elaborado conforme a una guía emitida por la autoridad. Esa guía todavía no está disponible públicamente.
También se indica que ciertos procedimientos se desarrollarán conforme a lineamientos que debe emitir la autoridad, pero esas reglas aún no han sido publicadas.
Por lo que he escuchado, esas guías están próximas a aprobarse, pero mientras no se publiquen, abogados, economistas y empresarios seguimos teniendo incertidumbre.
Usted también cuestiona el manejo del silencio administrativo. ¿Por qué?
La ley contempla un silencio administrativo de 30 días. Eso significa que, si la autoridad no resuelve dentro de ese plazo, la concentración se tendría por aprobada.
Sin embargo, el reglamento establece que la Superintendencia puede interrumpir ese plazo.
En mi opinión, esa es otra posible inconstitucionalidad, porque una suspensión o interrupción de un plazo establecido por ley debería regularse en la propia ley y no únicamente en el reglamento.
¿Se han presentado acciones de inconstitucionalidad contra esos aspectos?
No.
Ya podrían presentarse porque la ley fue aprobada desde noviembre del año pasado y varias de sus disposiciones ya están vigentes, particularmente las relacionadas con la conformación de la autoridad y la abogacía de la competencia.
Pero, hasta el día de hoy, no se han presentado inconstitucionalidades.
¿Existen dudas sobre operaciones que fueron celebradas antes de la entrada en vigor de estas disposiciones?
Sí, hay dudas importantes.
Supongamos que hoy existe un contrato que supera los umbrales de la ley, pero que fue celebrado cuando todavía no estaba vigente la obligación de notificar.
Si ese contrato tiene una cláusula de renovación automática y llega el 9 de diciembre, surge la pregunta: ¿esa renovación debe notificarse o no?
No sabemos cuál será el criterio de la autoridad. Podría considerar que las condiciones del mercado ya cambiaron y exigir la notificación para evaluar nuevamente la operación. O podría aceptarse el argumento de que existe un derecho adquirido porque la operación ya se había perfeccionado anteriormente.
Es un tema que todavía genera incertidumbre.
Finalmente, ¿cómo se determinan los umbrales que obligan a notificar?
Los umbrales están indexados al salario mínimo diario no agrícola.
Por lo tanto, se actualizan automáticamente conforme evoluciona ese salario y se calculan con base en los activos o ingresos anuales de las empresas involucradas.
¿Cuál sería su principal advertencia para los empresarios?
Que no asuman que la Ley de Competencia solo afecta a quienes participan en prácticas anticompetitivas.
A partir del 9 de diciembre habrá empresas que no podrán comprar, fusionarse, adquirir activos o cerrar determinadas operaciones sin obtener previamente la autorización de la Superintendencia de Competencia. El desconocimiento de esa obligación podría derivar en que una transacción sea considerada irregular y, en determinados casos, incluso obligar a revertir negocios ya ejecutados.
Por eso es indispensable que las empresas revisen desde ahora sus operaciones previstas para 2027, verifiquen si superan los umbrales legales y busquen asesoría especializada antes de concretar cualquier transacción relevante.
